jueves, 16 de octubre de 2008

Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS)
15/04/1982
"Schirato, Gino c. Gobierno nacional -Ministerio de Cultura y Educación- y otra"

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SUMARIOS:
La ley 16.727 modificada por la ley 17.764, así como también el decreto reglamentario 5633/67 (ADLA, XXV-C, 2098 ; XXVIII-B, 1883 ; XXVII-B, 1834), configuran un sistema muy especial de satisfacer las necesidades edilicias del Estado en su acción cultural. El autorizar que obras que se incorporan al dominio público o que de otra manera benefician a aquél, se contraten por medio de asociaciones civiles (en el caso cooperadoras escolares), cuyo patrimonio no las revela con una adecuada aptitud para ese tipo de negocios jurídicos, no puede entenderse sino como una asignación de responsabilidades limitada a la elaboración y curso del contrato, lo que en el caso de las cooperadoras escolares se justifica atendiendo a que constituyen -pueden serlo- el instrumento más apto y expeditivo para verificar la necesidad del medio en que actúan y encarar su adecuada satisfacción, una vez superadas sus limitaciones patrimoniales, lo que precisamente constituye el fin que justifica el excepcional sistema que aquellas normas arbitraron. (Doctrina de la Cámara nac. de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala III).



Las asociaciones cooperadoras adheridas al convenio de colaboración (leyes 16.727 y 17.764 y decreto 5633/67 -ADLA, XXV-C, 2098 ; XXVIII-B, 1883 ; XXVII-B, 1834-), no quedan desvinculadas del Estado, que se reserva para sí los derechos de supervisión, inspección y contralor tanto en el aspecto técnico cuanto en el administrativo, así como también la posibilidad de iniciar las acciones legales que correspondan cuando, por causas que no le fueran imputables, se suspendan o se paralicen los trabajos contratados (conf. normas anexas al art. 2° del decreto 5633/67, puntos 9, 7, 4, 11, normas complementarias y de interpretación 1.3, 3.1, 4.3). (En el caso de declaró la responsabilidad del Estado por las contrataciones realizadas por asociaciones cooperadoras de escuelas, en su carácter de entidades intermedias en virtud de las normas antes citadas que reglan la materia).



Procede el recurso del art. 14 de la ley 48 (ADLA, 1852-1880, 364), si se encuentran controvertidos el alcance y la inteligencia de normas de carácter federal y la decisión es contraria al derecho que en ellas funda el recurrente.



Si bien es cierto que el acuerdo en base al que se intenta responsabilizar al Estado se formalizó entre la asociación cooperadora (como asociación intermedia, leyes 16.727, 17.764 y decreto 5633/67 -ADLA, XXV-C, 2098 ; XXVIII- B, 1883 ; XXVII-B, 1834-), y el actor, no lo es menos que aquélla, obró gestionando intereses ajenos recayendo el objeto del convenio sobre la mejora de un bien de dominio público, posibilitada por el aporte emanado de manera preponderante del Tesoro Nacional, con imputación presupuestaria e intervención del Tribunal de Cuentas. En las condiciones señaladas, se advierte que por delegación expresa emanada de las leyes que regulan la materia, la cooperadora escolar asume una gestión de conformidad con el especial sistema que se adopta para ayudar a la acción del Estado en uno de sus fines específicos, como lo es velar por la educación primaria, sin que la responsabilidad que se le atribuye exceda el marco de una razonable interpretación de las normas en juego. (En el caso se determinó la responsabilidad del Estado por las contrataciones realizadas por asociaciones cooperadoras de escuelas, en su carácter de entidades intermedias en virtud de las normas antes citadas que reglan la materia).



Llevar el régimen de las leyes 16.277 y 17.764 y decreto 5633/67 (ADLA, XXV-C, 2098 ; XXVIII-B, 1883 ; XXVII-B, 1834), hasta sus últimas aparentes consecuencias, importa contrariar su fin -en punto a unir la responsabilidad financiera del Estado con la capacidad de gestión de las entidades intermedias- con el inadmisible resultado de liberar a aquél de sus responsabilidades en un ámbito propio de su actuar específico. (En el caso se determinó la responsabilidad del Estado por las contrataciones realizadas por las asociaciones cooperadoras escolares). (Doctrina de la Cámara Nac. de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo Federal, sala III).



Las asociaciones cooperadoras que se adhieran al convenio de colaboración (en virtud de las leyes 16.727 y 17.764 y decreto 5633/67 -ADLA, XXV-C, 2098 ; XXVIII-B, 1883 ; XXVII-B, 1834-), se obligan a realizar la fiscalización directa de los trabajos, a confeccionar la documentación técnica indispensable, a contratar los materiales, la mano de obra, mediante llamado a licitaciones públicas y privadas, a la vez que responden frente a la Dirección General de Arquitectura y Trabajos Públicos de la correcta aplicación de los fondos que se le entregan para los cuales deben rendir mensualmente cuenta documentada de su gestión.



Las leyes 16.764 y el decreto reglamentario 5633/67 (ADLA, XXV-C, 2098 ; XXVIII-B, 1883 ; XXVII-B, 1834), configuran un régimen que es expreso en cuanto se aparta del típico contrato administrativo, al permitir que asociaciones privadas (en el caso asociación cooperadora de una escuela), que sirven a intereses públicos, puedan asumir en forma especial la gestión de ellos en beneficio directo del Estado en su acción cultural, el que debe por consiguiente, asumir el riesgo de esa forma anómala de gestión en su provecho. (Doctrina de la Cámara Nac. de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo Federal, sala III).



No surge de la letra ni del espíritu de las leyes 16.727 y 17.764 (ADLA, XXVIII-B, 1883), y asimismo del decreto 5633/67 (ADLA, XXVII-B, 1834), que las reglamentó, ni de las normas anexas, complementarias y de interpretación que a aquél efecto se dictaron, que el Estado nacional fuera, como pretende, un tercero en las relaciones contractuales que formalizarían ; antes bien, resulta claro que actuaría por delegación de facultades a través de las entidades intermedias, correspondiendo su responsabilidad por la forma de financiar la obra, por su destino y por el contralor que ejercería de los bienes, así como para las atribuciones que poseía, sin que merezca como razonable extender la misma a dichas entidades en términos que exceden los límites impuestos por las propias normas.



Las consecuencias de un contrato no dependen del nombre que las partes les hubiesen asignado, sino de su real contenido y de los efectos que les resulten jurídicamente imputables pero, precisamente, lo sustancial del que en el caso se cuestiona (un contrato administrativo de obra pública celebrado por la Cooperadora de una escuela -entidad intermedia- con una empresa y reglado por las leyes 16.727 y 17.764 y decreto reglamentario 5633/67 -ADLA, XXV-C, 2098 ; XXVIII-B, 1883 ; XXVII-B, 1834-), conduce a admitir la "legitimatio ad causam" pasiva que el Estado desconoce, máxime al estar previsto expresamente que dentro de este tipo de contrato tiene la Administración "legitimatio ad causam" activa (punto 11 de las normas anexas al art. 2°, decreto 5633/67), lo que da sustento normativo a la antedicha inferencia, toda vez que ambos aspectos constituyen en anverso y reverso de lo que se presenta como necesario afecto del papel que juega el Estado en estos contratos. (Doctrina de la Cámara Nac. de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo Federal, sala III).



Tratándose de obras con fondos y destinos públicos -las realizadas conforme al régimen de las leyes 16.727 y 17.764 y decreto reglamentario 5633/67 (ADLA, XXV-C, 2098 ; XXVIII-B, 1883 ; XXVII-B, 1834), -, ejecutadas con control administrativo y técnico estatal, la desviación del fin de la ley, por vía de desligarse su beneficio de la responsabilidad que eventualmente acarreare su ejecución, importaría también, como premisa inadmisible, atribuir al legislador haber urdido la consagración de verdaderos testaferros, ya que no otra cosa constituiría asignar a las cooperadoras escolares -sufridas o no, pero sin la solvencia necesaria- una responsabilidad final que no estarían en condiciones de asumir pese a que pueden ser capaces de gestionar los respectivos contratos con una máxima dedicación y con menores gastos administrativos, aspecto éste que no es, por otra parte, el único ni el último de los beneficiarios que el Estado reporta al actuar de aquéllas. (En el caso se determinó la responsabilidad exclusiva del Estado nacional, por los contratos de obras públicas celebrados por la Cooperadora de una escuela -como entidad intermedia- con una empresa, en virtud de las normas antes citadas que reglan la materia). (Doctrina de la Cámara Nac. de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo Federal, sala III).



Por la ley 16.727 (ADLA, XXV-C, 2098), se creó en el ámbito nacional el Fondo Escolar Permanente para cuya utilización se ideó un sistema al que se caracterizó como novedoso a nuestra legislación, pues autorizaba al Ministerio de Cultura y Educación, a hacer uso de los derechos y atribuciones de la ley 13.064 (ADLA, VII, 154), y a requerir la colaboración de las entidades intermedias públicas -provincias y municipalidades- y privadas -cooperadoras y cooperativas escolares- para lograr una administración directa y ágil, a fin de subsanar las dificultades de la anterior normativa y lograr el objetivo perseguido.



TEXTO COMPLETO:
1ª Instancia.- Buenos Aires, octubre 30 de 1980.

Considerando: 1º- Así reseñadas las posiciones sustentadas por las partes y previo al análisis de las excepciones de falta de acción y falta de legitimación para obrar pasiva interpuestas por ambas codemandadas corresponde ver la viabilidad de las pretensiones de fondo de la accionante, pues si las mismas fueran desestimadas y en consecuencia eventualmente, se rechazara la demanda sería innecesario el tratamiento de aquellas cuestiones.

La actora interpone la presente acción contra el Estado nacional y la Cooperadora Escolar de la Escuela 14 con motivo de la rescisión que califica de ilegal de un contrato de obra pública.

Reclama en concreto el pago de: a) certificados de obra núms. 18, 19 y 20; b) certificados de mayores costos 10, 17, 18, 19 y 2º; c) diferencia por los certificados de mayores costos 12 al 20; d) fondo de reparo sobre certificados de mayores costos; e) fondo de reparo sobre certificados de obra números 1 al 17; f) intereses por pago de certificados de mayores costos, números 1 al 9; g) certificado adicional Nº 1; h) lucro cesante; i) gastos improductivos, y j) devolución pagarés dados en garantía.

El Estado nacional en su contestación de demanda de bravísima extensión se limita a negar todos y cada uno de los rubros señalados con fundamento en su falta de vinculación contractual.

La codemandada Cooperadora Escolar, por su parte, adopta idéntica postura, niega todos los reclamos del accionante pero basada en que la situación litigiosa ha sido provocada por el propio actor con su inconducta contractual al no imprimir el ritmo de obra adecuado.

Cabe puntualizar que los reclamos efectuados por la actora surgen de la realización de las obras de modificación y ampliación de la Escuela 14 del Distrito Escolar 15, sita en calle Deheza 4728 de acuerdo con el contrato que luce a folio 1 de la carpeta de prueba documental allegada por la accionante y que corre por cuerda separada y donde se fijara como plazo para la culminación de los trabajos el de 12 meses (art. 8º), habiéndose iniciado el cometido de la contratista el 15 de junio de 1973 (ver folio 56 de la carpeta mentada), el cual no fue cumplimentado finalmente ante la rescisión que se produce con fecha 3 de abril de 1975, es decir, vencido ya con exceso el plazo contractual.

2º- Sin perjuicio de precisar las conclusiones que llevaron a dicha rescisión contractual, corresponde merituar los distintos reclamos del accionante de acuerdo al orden precisado en el consid. 1º), debiendo comenzarse en consecuencia con el rubro referido a los certificados de obra núms. 18, 19 y 20.

Como surge de la pericia obrante en autos, puntos 13 y 25 los mismos nunca fueron abonados a la contratista, sin perjuicio de que como lo manifiesta el experto, dichos certificados estaban correctamente confeccionados, a lo que debe agregarse que estaba conformados tanto por Schirato como por Mehlstaub (ver interrogatorio de fs. 191/192 y declaración de fs. 194/195) en su carácter de director de obra en representación de la Cooperadora Escolar -aquí codemandada- (ver respuesta vigésimoquinta), quien al contestar la pregunta trigesimoséptima expresa que los trabajos allí certificados se efectuaron, por lo que merecieron su aprobación (ver asimismo folios 102 y vta., 103 y vta. y 104 y vta. de la carpeta prueba documental allegada por la actora).

Esos certificados núms. 18, 19 y 20 corresponden a los meses de enero, febrero y marzo de 1975 es decir antes de la fecha de la rescisión que como se dijera se produce el 3 de abril de 1975, no existiendo en autos ninguna oposición por impugnación por parte de los codemandados sobre el particular, debiéndose en consecuencia tener por acreditado el reclamo formulado por el actor con respecto a este rubro por un total de $ 33.582, que discriminan de la siguiente manera, certificado núm. 18: $ 10.314; núm. 19: $3.594 y certificado núm. 20 por $ 19.674.

De acuerdo a las pautas contractuales, art. 12 (folio 3, carpeta prueba documental actora), los pagos debían hacerse por certificados mensuales de obra, confeccionados por el contratista y revisados y conformados por la Dirección de Obras al último día de cada mes, haciéndoselos efectivos dentro de los treinta días de la fecha de su conformación por la Cooperadora Escolar (ver puntos 1.10,4 y 1.10.5 de las Bases Generales para la Licitación, folios 17 y 18 de la carpeta mentada). Tal conformación de la Cooperadora no puede ser otra que la emanada del director de obra, Mehlstaub.

En consecuencia, el certificado núm. 18 del 31 de enero de 1975 debió pagarse en tiempo propio no más allá del 3 de marzo de 1975. Como ello no ocurrió el contratista tiene derecho -único por otra parte- a los intereses de conformidad con el art. 48 de la ley 13.064 (en su anterior redacción) como se pactara expresamente (ver punto 1.10.5 de las Bases Generales y art. 4º del contrato), a partir del 4 de marzo de 1975 y hasta el 10 de setiembre de 1976, fecha de aplicación de lo preceptuado por la ley 21.392.

Entonces la suma de $ 10.314 -monto de dicho certificado- más sus intereses hasta ello de setiembre de 1976 se consolida en un capital que deberá actualizarse sobre la base de la variación del índice general de precios mayoristas elaborados por el Indec desde aquella fecha (10/IX/76) hasta el momento de aprobarse la liquidación definitiva, por más un interés del 5 % anual vencido entre las mismas fechas. Desde el momento en que se aprueba la liquidación definitiva y hasta el efectivo pago correrán los intereses corrientes que en sus operaciones comunes de descuento (tasa vencida) cobra el Banco de la Nación Argentina, salvo demoras irrazonables.

El mecanismo señalado precedentemente ha de aplicarse al certificado núm. 19 de 28 de febrero de 1975 que debió pagarse no más allá del 30 de marzo de 1975 por lo que a partir del 31 de marzo de 1975 corren los intereses del art. 48 de la ley 13.064. La suma del monto del certificado $ 3.594 y los mentados intereses darán el capital que se deberá actualizar en los términos ya expresados de la ley 21.392 y las demás modalidades expuestas con relación al certificado núm. 18.

En cuanto al certificado de obra núm. 18 del 31 de marzo de 1975 debió pagarse el 30 de abril de 1975 por lo que a partir del 1º de mayo de 1975 corre el cómputo de los intereses del art. 48 de la ley 13.064 debiendo realizarse a su respecto el mismo procedimiento ya señalado con respecto a los dos certificados ya analizados.

3º- Corresponde ahora considerar al reclamo que se relaciona a los certificados de mayores costos, núms. 10, 17, 18, 19 y 20.

De la pericia de ingeniero realizada, no impugnada por ninguna de las partes en el litigio, surge en la respuesta al punto 18 del cuestionario formulado por la actora que el certificado nº 10 de mayores costos no fue abonado, el cual ascendía con los descuentos por la carpintería metálica, a la suma de $ 29.375. A estas aseveraciones del experto debe sumarse la respuesta del Mehlstaub director de la obra en representación de la Cooperadora Escolar, quien al contestar las preguntas 39 y 40 expresa que aprobó el certificado de mayor costo núm. 10 después de haberse modificado por el problema de la carpintería metálica, tal cual surge al anverso del certificado (folio 105 de la carpeta de prueba documental actora).

En cuanto a los restantes certificados de mayores costos núms. 17, 18, 19 y 20 (folios 115 a 118 de la carpeta de prueba documental actora), aparecen todos ellos conformados por Mehlstaub -director de la obra- como lo ratifica en su contestación a la pregunta 41 a fs. 195 y según lo señalado por el perito ingeniero no fueron abonados por el comitente (ver fs. 235 vta. repuesta nº 21), importando al certificado nº 17 la suma de $ 20.013; el certificado n° 18 $ 7.323; el n° 19 $ 2.835 y al n° 20 la cantidad de $ 15.521.

No hay duda, de acuerdo al punto de documentos contractuales, de que se pactó un régimen de variaciones de costos de acuerdo a la ley 12.910 (ver art. 3º del contrato, folio 1, carpeta prueba documental actora y pliego de cláusulas técnicas art. 2º, folio 31, carpeta mentada).

De conformidad con el régimen pactado la fijación de los valores porcentuales se debía hacer por calendarios fijos y en el caso concreto de la obra en cuestión por ser de un plazo de 1 año, por periodos cuatrimestrales (ver art. 9º de las cláusulas técnicas folio 32, carpeta adjunta, y art. 3º, decreto 3772/64). Al no existir un plazo determinado para la liquidación de estos certificados de mayores costos debemos remitirnos al art. 14 de las cláusulas técnicas que nos remite a las bases generales donde a la luz del punto 1.10.5 el plazo para el pago de los certificados sería de 30 días a partir de su conformación y teniendo en cuenta tales períodos cuatrimestrales. Esta es la interpretación más discreta que se corresponde con la inteligencia global que debe darse al pleno normativo contractual pactado.

El certificado de mayores costos núm. 10 aparece fechado al 31 de marzo de 1974 por lo que debió ser abonado en el período cuatrimestral correspondiente a marzo, abril, mayo y junio de 1974, que sumados a los 30 días que se tenían para su pago, resulta que se tendría que haber oblado en tiempo propio el 30 de agosto de 1974 no habiéndose efectivizado hasta el momento por lo que corresponde ordenar se abone.

4º- En caso de certificados por mayores costos ni la ley 12.910 "ni su decreto reglamentario 3772/64 establecen una cláusula limitativa en el caso de mora en el pago como la qué hemos visto tenía el art. 48 de la ley 13.064 antes de ser reformado por el art. 8 de la ley 21.392 que elimina de su texto el vocablo "únicamente"".

Por ende y con el fin de adecuar aquel monto nominal de $ 29.375 de agosto de 1974 al presente es necesario proceder a la actualización de esa suma sin desmedro de la aplicación de la ley 21.392.

Ya ha expresado el tribunal (sentencia de fs. 17 de abril del corriente año en autos Francisco A. Greco, S. A. C. I. c. Agua y Energía Eléctrica s/ ordinario, expediente 4059 del registro de este Juzgado y Secretaría) que en el caso de percepción de sumas de dinero que se debieron recibir en tiempo propio y se le privarán al acreedor, nos encontramos frente a la situación que se ha alterado el momento de pago por incumplimiento del deudor y habiéndose durante dicho lapso depreciado la moneda resulta equitativo, razonable y justo concluir que no puede hablarse de un cumplimiento exacto de la obligación si se paga sólo lo que nominalmente se debía abonar en el tiempo pactado.

En tal sentido tiene dicho nuestro más alto tribunal que el principio de la separación justa e integral admitido pacíficamente por la jurisprudencia, ha de entenderse en un sentido amplio de compensación justa e integral de manera que permita la igualdad de las prestaciones conforme al verdadero valor que en su momento las partes convivieron y no una numérica equivalencia teórica que ha perdido su originaria medida representativa; aquel denominador común a que se hizo referencia "supra", afectado por progresiva depreciación, ya no resulta apto en su signo nominal para conmensurar con adecuada equidad prestaciones cuyo cumplimiento se ha distanciado en el tiempo por la mora culpable o la conducta ilegítima de quien ha permanecido deudor. En tal situación, de no actualizarse los créditos conforme a pautas que equilibren los valores tenidos en cuenta en el origen de la obligación, no se daría el necesario ajuste que exige la justicia, pues mientras el derecho del ahora deudor fue plenamente satisfecho, el del que permaneció acreedor por culpa de aquel se vería correspondido en ínfima parte (conf. C. S. "Fernández de Vieytes, Juana s/ sucesión c. Prov. de Buenos Aires" del 23/9/76).

No empece a lo dicho que en el caso de autos juegue la ley 21.392.

Si bien el procedimiento prevé dicha norma es aplicable a las deudas cuya fecha de vencimiento del plazo de pago se opere a partir del 10 de setiembre de 1976 (art. 6º), rigiendo desde esa fecha para las existentes con anterioridad (art. 7º), lo cierto es que la actualización dirigida a compensar los efectos del proceso inflacionario (que se acentuó notoriamente desde junio de 1975) ha reconocido basamento directamente constitucional (derecho de propiedad, ver C. S. "Valdez, José c. Gobierno Nacional s/ reincorporación" del 23/9/76 -Rev. LA LEY, t. 1976-D, p. 248-) y por ello es adecuado interpretar que el cómputo de la desvalorización monetaria no sólo procede en el rubro de que se trata a partir del 10 de setiembre de 1976 (art. 7º citado) sino desde que se operó la mora.

Ello es así, pues en tales condiciones, con arreglo a viejos principios de hermenéutica jurídica, debe procurarse una interpretación de la ley 21.392 del modo que mejor concuerde con los principios y garantías de la Constitución Nacional, en tanto lo permita su letra y espíritu (doctrina de Fallos, t. 255, p. 192; t. 261, p. 89; t. 262, p. 41; t. 263, p. 63; t. 267, p. 478 -Rep. LA LEY, t. XXIV, p. 907, sum. 21; Rev. LA LEY, t. 118, p. 201; t. 119, p. 5; t. 123, p. 9762, fallo 13.907-S; t. 127, p. 246-).

Así considerando que la letra del referido art. 7º de la ley 21.392 no veda expresamente el reajuste de deudas anteriores y que está en su espíritu una, solución equitativa (ver mensaje con que se adjuntó el proyecto) no parece arbitrario interpretar que al límite de aquel artículo se refiere sólo a la base de la actualización, esto es, que desde ese límite hacia el futuro el reajuste debe practicarse en función del índice de precios mayoristas, quedando librada a la prudencia judicial la determinación del reajuste que corresponde a períodos anteriores.

En ese entendimiento el tribunal considera adecuado aplicar el procedimiento que consigna la ley 21.392, ya sea tanto para el período anterior como para el posterior a su entrada en vigencia, pues si bien el tribunal puede utilizar criterios circunstanciales cuando se trata de apreciar la incidencia de la depreciación monetaria, cuando se carece de un régimen legal específico, en el caso de autos no se justifica aplicar pautas distintas para un mismo crédito, evitándose así mayores complejidades en el cálculo de la liquidación definitiva que deberá realizarse.

Por todo lo dicho aquella suma de $ 29.375 correspondiente al certificado de mayores costos núm. 10 deberá actualizarse a partir del 31 de agosto de 1974 de acuerdo con la variación del índice general de precios mayoristas elaborados por el Indec con más un interés del 5 % anual hasta el momento de aprobarse la liquidación definitiva, pues desde allí y hasta el efectivo pago correrán los intereses comunes que en sus operaciones de descuento cobra el Banco de la Nación Argentina (tasa vencida) sin perjuicio de lo que en derecho corresponda de producirse una demora irrazonable por parte del deudor en satisfacer el crédito.

5º- Lo mismo debe ocurrir en cuanto a los certificados de mayores costos núms. 17, 18, 19 y 20 que no fueran pagados. El certificado de mayores costos núm. 17 fue conformado el 31 de diciembre de 1974 por lo que deberá integrárselo en el cuatrimestre que va del 31/8/74 al 31/12/74 teniendo en cuenta que nada se certificó en los meses de octubre y noviembre, por lo que debió pagarse su monto de pesos 20.013 a más tardar el 30 de enero de 1975, por lo que a partir del 31 de enero de 1975 dicha suma se actualizará con intereses al 5 % anual de acuerdo a las pautas establecidas con respecto al certificado de mayores costos núm. 10, modificándose únicamente en cuanto a la fecha de arranque de la actualización que, se insiste, para el monto de este certificado es la del 31 de enero de 1975.

En cuanto a los certificados de mayores costos 18, 19 y 20 conformados al 31 de enero de 1975; 28 de febrero de 1975 y 31 de marzo de 1975 respectivamente, no puede esperarse a que se configure el período cuatrimestral pues el 3 de abril de 1975 se rescindió el contrato (véase telegrama colacionado del folio 84 de la carpeta de prueba documental actora). En tal documento se citaba Schirato para el día 7 de abril de 1975 para realizar la mensura y liquidación final de obra, lo que sumado a lo dispuesto en el punto 1.10.5 de las Bases Generales indicaría que a más tardar el 7 de mayo de 1975 debieron esos certificados de mayores costos abonarse, por lo que la suma total de los mismos que asciende a $ 25.679 deberá actualizarse y con intereses al 5 % anual de acuerdo con las mismas pautas dadas para los certificados núms. 10 y 17 desde aquella fecha (7 de mayo de 1975).

6º) Corresponde ahora el tratamiento del reclamo formulado por Schirato individualizado como diferencia de certificados de mayores costos núms. 12 al 20.

Con respecto a este punto cabe señalar que el sustento para su reclamo según la actora se basa en que 4 días después de su requisitoria formulada en el Libro de Ordenes de Servicio con relación al cobro de los mayores costos (ver Libro de Ordenes 1º folio 21), siguiendo instrucciones del arquitecto Lemole (DINAE) presentó a la Cooperadora una planilla con los montos de los certificados de obra y de mayores costos núms. 1 al 10, agregando además de acuerdo a las instrucciones recibidas de Lemole al pie de la planilla el monto de los trabajos que faltaban realizar según el presupuesto y un cálculo provisorio de los mayores costos por dichos trabajos que estimó en un 71 % del monto precitado, tomando como base los precios vigentes al 31 de marzo de 1974. Es decir que se hizo un cálculo que sirviera como guía de acción futura para la demandada, a fin de ver si de esa manera, el contratista podía certificar en forma provisional y automática los mayores costos de los trabajos futuros.

Ello se encuentra corroborado en autos por la declaración del director de obra, representando a la Cooperadora, Mehlstaub en sus contestaciones a las preguntas 5a, 6a, 7a, y 8a y con respecto en particular a los certificados de mayores costos 17 al 20 en sus respuestas a las preguntas 41a; 42a; y para los núms. 12 al 16, las, contestaciones 44a y 45a.

También se refiere al tema el testigo arquitecto Lemole en su declaración de fs. 203 y vta. al ampliarse el interrogatorio de fs. 202.

Ratifica lo expuesto precedentemente el experto ingeniero en su pericia de fs. 226 al contestar el 2º y 3er puntos, puntos 8º; 9º y principalmente respuesta al punto 12 por lo que debe declararse procedente el reclamo por el presente rubro, pero por la suma de $ 159.9900 que es la consignada por el perito ingeniero, atendiendo así al principio de intangibilidad de la remuneración del contratista.

Dicha suma de $ 159.990 en la medida que progresa como diferencias de los certificados provisorios de mayores costos números 12 al 20 pudieron ajustarse al tiempo de la liquidación final, en que ambas partes pueden revisar y saldar sus cuentas (ver art. 14 in fine de las cláusulas técnicas, folio 33, carpeta documental). La fecha de esa liquidación fue fijada, por telegrama colacionado por la Cooperadora al rescindir el contrato, el 7 de abril de 1975, por lo que como se expresara, tomando los 30 días que se tenía por el punto 1.10.5 de las Bases Generales, debió saldarse la deuda de $ 155.990 abonándosela a Schirato a más tardar el 7 de mayo de 1975 por lo que desde el 8 de mayo de 1975 aquella suma ($ 155.990) deberá actualizarse con intereses al 5 % anual según las mismas pautas que se han explicado con respecto al certificado de mayores costos núm. 10 (consid. 4º).

7º- Ha de pasarse ahora a establecer la procedencia del rubro referido al fondo de reparo descontado en los certificados de mayores costos.

De las constancias de autos se desprende que efectivamente la comitente descontó un 10 % de cada certificado de mayores costos núms. 1 al 9 y 11 al 16 en concepto de fondo de reparos (ver respuesta del director de obra, Mehlstaub a la pregunta núm. 48, fs. 195 y contestación del perito ingeniero a los puntos 14 y 15 de la pericia de fs. 232 y vuelta).

Tales retenciones fueron claramente ilegítimas, ya que de acuerdo al dec. 15.727/49 -(que no puede derogarse por disposición de autoridad inferior alguna)- se ha establecido que no corresponde se efectúe descuentos para el fondo de reparos a los certificados de mayores costos a reconocer en virtud de la ley 12.910, por lo tanto corresponde se abonen al actor esas sumas mal retenidas, tomando en cuenta sus montos de acuerdo a los períodos cuatrimestrales en que se debieron abonar (ver lo expuesto al respecto en el considerando 3º)...

Tomando en cuenta las cifras consignadas por el perito a fs. 232 vta. en el primer cuatrimestre debió abonarse $ 9.753 retenidos en los certificados de mayores costos números 1 al 5 que tuvieron que hacerse efectivos al 30/11/73 por lo que desde el 1 de diciembre de 1973 tal suma se actualizará con intereses al 5 % anual de acuerdo a las pautas dadas para el certificado de mayores costos núm. 10 (consid. 4º). Para el 2º cuatrimestre la suma retenida se eleva a $ 11.013 correspondiente a los certificados números 6 al 9, que debió abonarse el 30 de marzo de 1974 por lo que desde el 31 de marzo de 1974 corresponde la actualización de dicha suma ($ 11.013) con intereses al 5 % anual sobre las mismas pautas dadas en el considerando 4º.

El tercer período cuatrimestral comprende marzo, abril, mayo y junio de 1974 y su deuda asciende a $ 1.273 que debió abonarse el 30 de julio de 1974, por lo que tal suma se actualizará con intereses al 5 % anual desde el 31 de julio de 1974 hasta la aprobación de la liquidación definitiva con las mismas pautas expuestas en el consid. 4º.

Por último el cu período cuatrimestral al que corresponden los certificados 14, 15 y 16 las retenciones ilegítimas alcanzan a $ 1.906 que debieron pagarse a más tardar contando los 30 días, junto con el núm. 17 ya tratado el 30 de enero de 1975, por lo que desde el 31 de enero de 1975 tal suma ($ 1. 906) se actualizará de conformidad con las pautas establecidas en el considerando 4º) con un interés del 5 % anual.

8º- Procede siguiendo el orden establecido en el consid. 1º) investigar la procedencia del rubro individualizado como fondo de reparo sobre certificados de obra núms. 1 al 17.

Está probado de acuerdo a los recaudos de autos que sobre los certificados de obra núms. 1 a 17 se retuvo un 10 % en concepto de fondo de reparos (ver contestación a la pregunta 51 de Mehlstaub y respuesta al punto 13 de la pericia de ingeniería).

Esta retención, por el contrario a la tratada en el considerando anterior, es legítima pues así se pactó en el contrato en su art. 12 como por otra parte es de práctica en toda contratación en los términos de la ley 13.064.

Su devolución corresponde según el artículo 14 al tiempo de la recepción definitiva de los trabajos que se calcula en 90 días a partir de la recepción provisional.

Como en el caso no hubo una normal finalización de la relación contractual, pues el contrato se rescindió unilateralmente por la Cooperadora, cabe establecer aquellos momentos de la recepción provisional y la definitiva.

Según el telegrama colacionado ya individualizado se denuncio la rescisión el 3/4/75, citándose a Schirato para recibir la obra y establecer la liquidación final para el 7 de abril de 1975 por lo que esta fecha habría de tomarse como la de recepción provisoria de las obras.

Si ello así, debe establecerse como momento de la recepción definitiva la de 90 días posteriores a aquélla, es decir, la del 7 de julio de 1975, término en que se debió devolver la suma de $ 70.075 retenida en concepto de fondo de reparos de las sumas correspondientes a los certificados de obras núms. 1 a 17.

En consecuencia, tal suma de $ 70.075 debe actualizarse desde el 8 de julio de 1975 hasta el momento de aprobarse la liquidación definitiva con un interés del 5 % anual, de acuerdo a las pautas establecidas en el considerando 4º.

9º- Reclama el actor el pago de los. intereses por atraso en el pago de los certificados de mayores costos núms. 1 al 9.

Es evidente que de toda la prueba acumulada en el expediente, surge el atraso en que se realizaron los pagos de los certificados de mayores costos (ver testigo Ferrero respuesta 11; testigo Mehlstaub, respuestas 15, 35 y 54 análisis que realiza el perito ingeniero en la contestación al punto 16 de la pericia de fs. 233 y vta., 264 y vta.).

Si bien la actora postula que el pago de los certificados de mayores costos se debían efectuar mensualmente, como lo manifiesta el perito y se ha dejado establecido en la parte final del considerando 3º, tal postura no es correcta, pues según se desprende de la documentación contractual ya individualizada los certificados de mayores costos se calculaban por períodos cuatrimestrales en consecuencia el cálculo que efectúa el perito al contestar el punto 16 de la pericial es el que más correctamente refleja dichas precisiones de la documentación contractual teniendo en cuenta los caprichosos pagos efectuados con relación a los mentados certificados.

Por ende el tribunal reconoce como precedente el rubro impetrado tomando en cuenta las dos sumas que en tal concepto consigna el perito ingeniero en su análisis del punto 16, es decir, la de $ 4.161 a 4/10/74 y la de $ 4.009 a 12/11/74.

Tales sumas y desde las fechas consignadas serán reajustadas de acuerdo con las pautas establecidas en el consid. 4º) y hasta el momento de la aprobación de la liquidación definitiva con más un 5 % de interés anual, entre las mismas fechas pues a los efectos de su revalorización se han cristalizado como capital.

10º- Respecto al certificado adicional núm. 1 en autos se encuentra un duplicado del mismo al folio 153/154 de la carpeta de prueba documental de la actora que asciendo a $ 6.043 y según lo asevera el perito ingeniero en su respuesta al punto 17 de la pericia no fue abonado a Schirato. Si bien el ejemplar que se tiene en autos no aparece firmado está reconocido por el director de la obra en representación de la Cooperadora Dr. Mehlstaub al contestar la pregunta 52 del interrogatorio a fs. 193 quien a su vez ha aclarado al contestar la pregunta 51 que si bien en algunos de los documentos que se han puesto de manifiesto no aparece su firma sí lo está seguramente en el original.

Si a ello se suma la falta de oposición en el tema por parte de los codemandados el rubro debe reconocerse por la suma indicada de $ 6.043.

Tal certificado adicional tiene fecha 31 de marzo de 1975 en tinta habiéndose testado la del 8,de abril que aparece consignada a máquinas sin perjuicio de la cual y atento a que de la liquidación final se pudo considerar su viabilidad al ajustarse las cuentas entre las partes, puede decirse como se ha hecho con otros rubros que debió procederse a su pago a más tardar el 7 de mayo de 1975 30 días, punto 1.10.5 de las Bases Generales a partir del 7 de abril de 1975 (ver telegrama de rescisión), por lo que desde el 8 de mayo de 1975 tal suma de $ 6.043 se actualizará de acuerdo a las pautas y fundamentos anotados en el consid. 4º, con un interés del 5 % anual hasta el momento de aprobarse la liquidación definitiva. Ya se ha expresado que hasta el efectivo pago correrán los intereses comunes que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento (tasa vencida).

11- El actor pretende se le reconozca el lucro cesante en virtud de la rescisión ilegítima que sufriera.

Frente a este rubro se hace necesario esclarecer el tema de la rescisión operada en el contrato de autos, a raíz de la determinación tomada por una de las partes, la Cooperadora Escolar en el caso, según constancia del telegrama del 3 de abril de 1975.

El antecedente de dicho telegrama de rescisión es otro telegrama colacionado del 22 de marzo de 1975 en donde la Cooperadora Escolar, cumpliendo órdenes emanadas de la Dirección de Arquitectura del Ministerio de Cultura y Educación intimó a Schirato a fin de que adoptara en el término de 48 horas, el ritmo de obra previsto en el plan de trabajos, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones emergentes del contrato.

En relación con el ritmo de la obra, se encuentran otros reparos efectuados en el Libro de Ordenes de Servicio núm. 1 -ver folios 6 y 24 por la Dirección de Obra con fechas 28 de febrero de 1974 y 20 de febrero de 1975-.

A su vez puede observarse en el mismo Libro de Ordenes de Servicio que con fecha lo de mayo de 1974, el aquí actor reitera (debe entenderse que la reiteración está referida a reclamos verbales pues no hay constancias escritas anteriores allegadas al expediente), sus continuas preocupaciones económicas que le han obligado a mermar el ritmo de obra desde al mes de febrero. Aduce en su descargo los excesivos aumentos de los costos como la imposibilidad de cobrar los mayores costos que llegan a ese momento hasta el certificado núm. 10. Señala que por ser una empresa mediana y habiendo invertido su capital disponible en los trabajos que realiza en la Escuela, dice que puede llegar a su quiebra. Esta anotación aparece firmada también por los encargados de la Dirección. de Obra.

Otro antecedente sobre el mismo tema se encuentra al folio 78 de la carpeta de prueba documental de la actora donde luce una nota de Schirato dirigida al presidente de la Cooperadora Escolar con copia a la Dirección Nacional de Arquitectura Educacional de fecha 26 de setiembre de 1974 donde comunica la suspensión temporánea de los trabajos a partir del 1 de octubre por agotamiento del capital de la Empresa por los imprevistos y excesivos aumentos. Comunica además que tal paralización se prolongará hasta que la Empresa cobre los mayores costos que fueran presentados el 14 de noviembre de 1973 y que al momento no se habían pagado.

Por último se puede señalar el telegrama del 22 de febrero de 1975 remitido por Schirato a la Cooperadora, a fin de que se le dé importes a cuenta de los mayores costos para contrarrestar la crisis financiera por excesivos costos en la construcción, al recibirse partida del Ministerio de Educación.

Como se vislumbra de lo reseñado por un lado la comitente reclama un ritmo de obra adecuado y por el otro el contratista señala las dificultades por las que atraviesa ante la falta de pago de los mayores costos y aumentos fuera de lo común en los costos de materiales y mano de obra configurándose así un irregular desarrollo de la vida contractual.

Está reconocido en autos plenamente que la comitente pagó irregularmente y en algunos casos no pagó los certificados de mayores costos.(ver respuestas del testigo Mehlstaub, testigo Ferrero, pericia de ingeniería).

No desconoce el tribunal las declaraciones de los testigos Rienzi y Reyes de Barboza que se contraponen a lo afirmado precedentemente, pero que no encuentran sustento ante la concluyente prueba pericial y que tampoco alcanzan a, conmover las precisiones de los testigos, Ferrero y Mehlstaub quienes por ser los integrantes de la empresa a la cual la Cooperadora encomendó la Dirección de Obra son los que mejor informados estaban de los entretelones de la construcción.

Asimismo, se encuentra probado el aumento extraordinario que en los materiales y mano de obra de la construcción se produjo en la época de realización de los trabajos (ver punto 1º de la pericia de ingeniería de fs. 226, punto 3, ídem; testimonio Mehlstaub respuesta 15, 35 y 54) común también la dificultad para conseguirlos como que había que remitirse al "mercado negro" para lograrlos a precios superiores que ningún índice puede reflejar (ver punto 1º de la pericial de ingeniería; testimonio Mehtlstaub respuestas 15, 35 y 54) como también el Listado del folio 80 de la carpeta documental actora.

Tal situación, por otra parte, está avalada por todos aquellos de buena memoria que recuerdan dicho período de inestabilidad económica de nuestro país, lo que hacía evidentemente más necesario que nunca, que se cumplimentara con el régimen de variación de costos a fin de no asfixiar al contratista en el desenvolvimiento de su actividad.

La consecuencia e incidencia de tal incumplimiento acarrea un desequilibrio en la ecuación económica financiera del contrato, pues avanzar en la ejecución de la obra sin percibir dentro del plazo legal o con demora razonable la contraprestación pertinente es notorio que significa un quebranto para el contratista.

No hay que olvidar que la característica peculiar del contrato administrativo de colaboración consiste en que el mismo no se efectúe a "riesgo y ventura" sino que implica una equivalencia en las prestaciones, que es el cumplimiento en tiempo propio de las obligaciones de cada uno de los contratantes, en el caso el oblar el precio dentro de los lapsos pactados.

Así parece haberlo entendido la Cooperadora Escolar en un principio, pues aparte de aquellas observaciones señaladas en el Libro de Ordenes de Servicios Nº 1 con respecto al ritmo de obra, nunca impuso multas a Schirato a pesar que tenía facultades para ello (ver arts. 5º y 8º del contrato, punto 1.13.3 de las Bases Generales -folios 3 y 12 carpeta documental-) y aceptó tácitamente al menos la ampliación del plazo de ejecución del contrato sin multa o apercibimiento alguno (ver art. 8º del contrato.).

Teniendo en cuenta todo ello, no aparece como razonable que se llegara a la rigurosa y extrema medida de la rescisión, sin haberse avanzado gradualmente en las sanciones aplicables al caso y menos aún, cuando quien pretendía exigir no lo podía hacer, pues estaba incumpliendo sus obligaciones con evidente perjuicio para que su contratista, que no tenía otra posibilidad frente al incumplimiento que padecía, de mermar el ritmo de obra y aun paralizarlo a fin de no agravar su situación. La medida rescisoria se justifica aun menos, pues al momento de tomarse sólo faltaba el 10 % del total para terminar los trabajos (ver respuestas 28 y 29 del perito ingeniero a fs. 237 y vta.). Resulta claro entonces que no era ése el medio idóneo para paliar una realidad contractual anómala por diversas circunstancias, pero entre las cuales una de ellas era el propio proceder cuestionable de su parte.

Por tales fundamentos el tribunal se inclina por la arbitrariedad de la rescisión efectuada por la Cooperadora Escolar a instancias de los inspectores de la Dirección Nacional de Arquitectura Educacional del Ministerio de Cultura y Educación (ver telegrama del 20/3/75, firmado por Ing. Osvaldo I. Saradi en sobre adjunto acompañado por la Cooperadora Escolar en el juicio y contestación del testigo Mehlstaub a la pregunta núm. 16).

Al encontrarse entonces ilegítima la rescisión no puede existir valladar para conocer la procedencia del rubro en análisis, pues si bien el art. 54 de la ley Schirato 13.064 en su inc. f) invalida la liquidación del lucro cesante, lo es en la medida, que las causales de rescisión sean las del art. 53 del mismo texto legal, lo que no ocurre en el presente caso.

Del texto de la ley 13.064 no surge previsión alguna que contemple la situación que ha rodeado la presente vinculación contractual por lo que no aparece como razonable que se limite el reconocimiento al contratista a través de una interpretación analógica del citado inciso f) del art. 54 de ley de Obras Públicas.

La solución que en justicia se debe buscar, puede encontrarse acudiendo en forma subsidiaria al Código Civil, concretamente al art. 1638 que prevé aquella situación que se presenta en la causa y que permite por ende el reconocimiento del lucro cesante impetrado (conf. C. S. Fallos, t. 296, p. 729).

En cuanto a la suma a reconocerse, no existe motivo como para apartarse de la consignada por el Perito Ingeniero al responder al punto 29 de la pericia, por $ 68.425 a moneda del tiempo de la rescisión (3/4/75), ya que se ajusta a las constancias de la causa y por otro lado no ha merecido impugnación de las partes.

Dicha suma debió abonarse integrando la liquidación final, que como se dijera ya en distintos considerandos, se debía confeccionar de acuerdo al telegrama colacionado del 3/4/75, el 7/4/75, teniéndose a partir de allí 30 días para saldarla, por lo que tal tiempo se completó el 7 de mayo de 1975, en consecuencia desde el 8 de mayo de 1975 aquella suma de $ 68.425 deberá actualizarse de acuerdo a las pautas y fundamentos dados en el consid. 4º), hasta el momento de la aprobación de la liquidación definitiva con más un interés del 5 % anual por el mismo lapso.

12- Otro de los rubios que se reclama y sobre el cual debe pronunciarse el tribunal es sobre los denominados gastos improductivos.

El actor invoca a su favor las disposiciones que emanan de los decs. 4124/64 y 3772/64 que en lo que aquí interesan expresan que le serán reconocidos al contratista las mayores erogaciones debidas a paralizaciones totales o parciales de obras (art. 14 del dec. 3772/64) que sean producidas por actos de gobierno tal como lo expresa el art. 2º del dec. 4194/64.

La obra en definitiva nunca estuvo paralizada, al menos, solamente, por un concreto acto de gobierno, pues como ya se ha tratado de explicar el problema en la ejecución de la misma ha residido en un desfasaje de tipo económico producido por las diversas causas ya enunciadas, por lo que no pareciera que el caso encuadra en la previsión normativa puntualizada precedentemente.

En definitiva este rubro debe rechazarse.

13- En cuanto a la devolución de los pagarés impetrados dados en garantía, existe constancia en la carpeta de prueba documental por la actora que Schirato entregó tres documentos por $ 41.470,52 con fecha 13 de junio de 1973 a fin de avalar e 5 % del valor del contrato (ver folio 155), por lo que atento a como se define la situación contractual deben serle restituidos al actor.

14- Hasta aquí las pretensiones del actor en cuanto a los rubros concretos peticionados, por lo que debe pasarse al tema de las excepciones de falta de ación opuesta por el Estado nacional y de falta de legitimación manifiesta para obras interpuesta por la Cooperadora Escolar de la Escuela núm. 14, del distrito escolar 15 a fin de precisar si existe alguien que se haga responsable de los reclamos acogidos en los considerandos precedentes.

A fin de dilucidar el tema en tratamiento, novedoso por cierto, cabe adentrarse en la naturaleza de la relación contractual, con el objeto de esclarecer la titularidad y/o titularidades de esa relación, lo que lleva a un terreno plagado de obstáculos y oscuridades interpretativas atento las particularidades específicas de la contratación, normatividad imperante en la misma y deficiencia e imprecisión terminológica en la cuestión.

En efecto, juegan en el caso distintas leyes. Por un lado, ha de comenzarse puntualizando que por ley 16.727 se creó un Fondo Escolar Permanente como cuenta especial en jurisdicción del entonces Ministerio de Educación y Justicia, administrada por el titular de la cartera, con el objeto de aplicarse exclusivamente a la atención de las necesidades de los edificios de los establecimientos educativos, por lo que a tal efecto el Ministerio y cada uno de los organismos descentralizados bajo su jurisdicción podrán ejercer los derechos y atribuciones que consagra la ley 13.064.

Por su art. 2º, la ley 16.727 estipula que los créditos del fondo se aplicarán entre otras cosas para la construcción, ampliación, conservación y/o remodelación de escuelas, mediante convenios o consorcios con cooperadoras o cooperativas escolares, etcétera.

Los recursos con que se formará el Fondo provienen de las distintas normas que menciona el art. 3º incluido el presupuesto nacional, debiendo el administrador del Fondo determinar anualmente las prioridades a que se aplicarán los recursos conforme con las que resultasen de un planea miento orgánico de las construcciones escolares, elevando el proyecto al Poder Ejecutivo para consideración e inclusión en el plan de Obras y Trabajos Públicos (art. 4º).

Por su parte el dec. reglamentario 5633/67 en su art. 3º establece que la Dirección General de Arquitectura y Trabajos Públicos de la Secretaría de Estado de Cultura y Educación -a ese momento hay una nueva estructura ministerial-, será el organismo técnico-administrativo de aplicación de la ley 16.727.

En las normas anexas al art. 2º se estipulan las entidades con quienes pueden celebrarse los convenios autorizados, por la ley como también qué clases de aportes se efectuarán, descargando la elaboración de la documentación técnica en las entidades que celebren el convenio. Asimismo se determina que la dirección de cada establecimiento educativo será la encargada de la fiscalización integral de las obras sin perjuicio de la intervención directa de la Dirección General de Arquitectura y Trabajos Públicos, siendo responsable juntamente con los representantes de las entidades no oficiales de la correcta aplicación de los aportes hechos por la Secretaría de Estado de Cultura y Educación.

En el punto 11 del anexo se prevé que si por causas no imputables a la Secretaría de Estado o su Dirección General de Arquitectura y Trabajos Públicos las obras no se pudieran continuar o se suspendieran por un lapso mayor de treinta días el organismo tomará inmediata posesión de ellas y de todos los bienes y elementos existentes en las mismas y de las sumas de dinero no invertidos pudiendo iniciar las acciones legales que correspondan.

La ley 17.764 modificatoria de los dos primeros artículos de la ley 16.727 en nada varía lo sustancial de las normas transcriptas salvo cuando en el inciso f) del art. 2º habla de las obras y trabajos que se realicen mediante convenios o consorcios con participación directa de los cuerpos intermedios sean gubernamentales o privados, adecuando así su redacción a las estipulaciones de la ley 17.271 (competencias particulares para los Comandos en Jefe de las Fuerzas Armadas y las Secretarías de Estado)donde en el capítulo correspondiente a la Secretaría de Estado de Cultura y Educación, en su punto 4 se manifiesta que entenderá en la planificación, proyecto y construcción de los edificios requeridos por los servicios de su jurisdicción y realizan trabajos de conservación, modificación y ampliación de edificios existentes o de aquellos que sean construidos con participación directa de los cuerpos intermedios.

Dentro de tal tesitura encontramos también la ley 17.034 que en particular concede al Consejo Nacional de Educación la posibilidad de concurrir con organismos oficiales (nacionales, provinciales y municipales), instituciones de bien común y cooperadoras escolares la realización de obras de ampliación y refacción de los locales ocupados por sus establecimientos educacionales hasta un monto máximo de m$n 1.500,000 con cargo a las partidas específicas de su presupuesto de rentas generales o cuentas especiales, repitiéndose en gran parte de las normas anexas al art. 1º, preceptos ya señalados precedentemente, a lo que debe agregarse que en esta ley las entidades suscriptoras del convenio deben rendir cuenta documentada, mensualmente de los aportes que el Consejo realice como que las mismas formularán toda la documentación técnica indispensable de la obra a realizar (planos, proyectos, especificaciones, presupuestos, apellido y título de los profesionales que dirigieran y fiscalizaran la obra, plazo de ejecución, etcétera).

15- El repaso de toda esta normatividad nos enfrenta con el fenómeno de la participación de los particulares en la Administración pública que es un tema que se ha situado en el centro del debate iuspublicista de lo últimos años.

En efecto, el crecimiento, progresivo de los cometidos administrativos frente a la complejidad de la vida contemporánea evidenció que sólo la Administración central no podía enfrentar tal diversidad de desafíos, por lo que surgió la necesidad de la creación de otros entes institucionales a fin de cumplimentar actividades específicas con caracteres propios. Es la parición de la "Administración descentralizada", pero donde el Estado permanece siempre como titular de esta nueva área de actividades, sin perjuicio de los problemas planteados en cuanto a su caracterización al recurrirse a figuras del derecho privado el cual también se inserta en el funcionamiento propio de este tipo de entidades. La cantidad de las técnicas, es como se sabe muy extensa y variable (Entidades autárquicas institucionales, empresas del Estado, sociedades de Estado, sociedades con participación estatal mayoritaria, de economía mixta, etc., en el caso de nuestro país).

Este "nuevo feudalismo" administrativo, afirma cada vez más la presencia activa del Estado y produce un fenómeno creciente de publicitación de las actividades hasta ayer típicamente privadas, por lo que comienza a diluirse la división categorial entre materias públicas y privadas.

Por su parte aquella complejidad de la vida social ha forjado en el seno mismo de la sociedad un fenómeno paralelo de desarrollo de las asociaciones como protagonistas de la participación social, basta pensar en las asociaciones vecinales, de consumidores, ecológicas, culturales, etc., aparte de las propiamente profesionales que con raigambre privada se publifican también, en la medida que tienden a incidir en el mejoramiento del interés general a partir de sus propias aspiraciones. Esto nos lleva a constatar la coexistencia de una actuación pública y privada (social) en que se entremezclan los intereses específicos de esas asociaciones con el interés general del cual la Administración es gestora, existiendo puntos de coincidencia entre fines privados (sociales) y públicos lo que deriva en una relación recíproca que oscurece los aspectos funcionales y orgánicos de lo que anteriormente fue con claridad el sector público y el sector privado. La Administración debe abrirse al medio social, atendiendo, a todo movimiento específico de la dinámica social. Así emerge la participación de los particulares y/o asociaciones civiles en las funciones administrativas típicas no ya como un fenómeno accidental o irregular sino impulsado desde el propio Estado como una colaboración o ayuda al cumplimiento de fines públicos, bajo control de la administración, excluyendo de esta caracterización participativa a aquellos particulares que se relacionan con la Administración por vía del contrato a través de una remuneración como contraprestación.

16- Teniendo presente lo puntualizado precedentemente debe analizarse la documentación atinente al problema en cuestión para lo cual en primer lugar debemos remitirnos al expediente administrativo 16.972/69, iniciado por la Asociación Cooperadora de la Escuela, núm. 14 del Consejo Escolar 15 en donde el folio 11 luce un titulado "Modelo de Solicitud de Subsidio según ley 17.034" por medio del cual se solicita de acuerdo a los términos de la ley de marras nueve millones de pesos moneda nacional con el objeto de llevar a cabo las obras de ampliación del edificio escolar citado. La nota está firmada por el Presidente y Secretario de la Asociación Cooperadora, la directora de la Escuela y el Inspector Técnico Seccional.

Al folio 17 obra informe del Director Nacional de Arquitectura Educacional quien hace saber que a fin de que los trabajos a realizarse puedan ser encarados por alguna de las modalidades regidas por el dec. 5633/67, reglamento de la ley 16.727 (Fondo Escolar Permanente) deberá celebrarse al respectivo Convenio de Colaboración por parte de la Asociación Cooperadora, debiendo la misma manifestar su expresa conformidad para asumir la confección de la documentación técnica del proyecto, la dirección de los trabajos y la administración de los fondos que se asignen, así como también indicar la contribución económica que aportaría la comunidad.

En cumplimiento de ella, la cooperadora y la Directora de la Escuela aceptan tales obligaciones y se comprometen a contribuir con el 20 % del total del costo de las obras a realizarse (folio 29, expte. 2729 agregado al 16.972).

Después de otros trámites referidos a problemas técnicos del proyecto de ampliación del local escolar se llega al Convenio de Colaboración) núm. 0639/CNE/169 entre las autoridades del ente cooperador denominado en tal instrumento "Entidad intermedia" y la Dirección Nacional de Arquitectura Educacional 14 de Abril de 1971-folio 57, expte. 2729) en los términos de las leyes 16.727, 17.764 y dec. 5633. A su vez el Director Nacional de Arquitectura Educacional por disposición núm. 44/DNAE/72 decide autorizar "ad referendum" de la Superioridad la ejecución de las obras, aprobar la documentación técnica a nivel anteproyecto y fijar el aporte total del Estado nacional, todo lo cual es finalmente ratificado por el señor Ministro de Cultura y Educación mediante la resolución núm. 200 del 10 de febrero de 1972.

17- Así se llega, en concreto, al contrato de marras (constancias agregadas en carpeta de prueba documental de la actora) del cual y a los efectos del análisis que se está realizando, surge que entre la Cooperadora Escolar de la Escuela núm. 14 y la Empresa Schirato se conviene en celebrar un "contrato administrativo de obra pública" (el encomillado pertenece al tribunal).

Se lee asimismo en el artículo tercero del contrato, referido al sistema de contratación e importe, que se pacta, un régimen de ajustes basado en la aplicación de la ley 12.910, lo que robustece aún más que se ha celebrado un contrato de obra pública. Como para que no quede ninguna duda en el art. 4º se inserta expresamente el art. 48 de la ley 13.064.

A su vez de las Bases Generales para la Licitación (folio 5, carpeta de prueba documental actora) se desprende del punto 1.1.3 que lo que no está previsto por el pliego quedará sometido a las disposiciones de la ley nacional 13.064 (de Obras Públicas), del dec.-ley 23.354/56 (ley de contabilidad), sus reglamentaciones y demás disposiciones concordantes.

En el punto 1.6.11 "Ejecución de la obra con arreglo a su fin", se consigna expresamente el art. 4º de la ley 13.064, repitiéndose la mención de la ley 13.064 en el apart. 1.9 sobre modificaciones y ampliaciones, estándose también al art. 38 de dicha norma y en el punto 1.10.5 el art. 48 de la ley de obras públicas con respecto al pago de certificados y los arts. 49 a 55 en materia de rescisión del contrato (punto 1.13.1).

Asimismo en el pliego de "Cláusulas Técnicas" (folio 30, carpeta de prueba documental actora) se establece en el art. 2º que las diferencias de costos producidas por las variaciones de los precios de la mano de obra, materiales, combustibles, transportes, etc., serán reconocidos por la Cooperadora Escolar con arreglo y limitaciones de la ley 12.910 y demás legislación, consecuente, concordante y/o, reglamentación de aplicación.

18- Con todo lo hasta aquí repasado debe alcanzarse la precisión que se busca para concretar la titularidad y/o titularidades de la relación contractual, objeto de la misma, y responsabilidades consecuentes.

Vamos a comenzar con el objeto del contrato -que surge con claridad del art. 1º del mismo-. Este se celebra con el propósito de ejecutar todos los trabajos inherentes a la modificación y ampliación de la escuela núm. 14 del Distrito Escolar 15 y que de acuerdo a las cláusulas particulares comprende la construcción de un primer piso con locales para cuatro aulas y sanitarios, un segundo piso con locales también para cuatro aulas con locales sanitarios, escaleras, construcción de hall de entrada, etcétera.

Es decir que los trabajos están referidos a un bien artificial perteneciente al dominio público estatal (una escuela pública) a fin de mejorarlo y ampliarlo, Dicho local escolar sirve para cumplimentar el servicio público de enseñanza primaria prestado por el propio Estado, por lo que no cabe duda que el contrato con abstracción de quien sea el comitente tiene una clara finalidad pública pues hace directamente a un cometido estatal con alcances de interés general y directamente vinculado al bien común y además, porque el bien inmueble de que se trata en sí mismo, está afectado a un fin de utilidad general.

Desde esta perspectiva teleológica aparece como discreto y razonable caracterizar al contrato como administrativo.

Empero surge otro interrogante. ¿Este contrato administrativo es de obra pública?

Sabido es que las discrepancias existentes entre la noción doctrinaria de dicho contrato y la que fluye de la legislación argentina. Mientras que la doctrina sostiene en forma aparentemente unánime que tanto la noción de obra pública como el contrato de obra pública deben tener una finalidad o destino de bien común, la ley argentina (13.064) exige solamente que sea financiado con fondos del Tesoro Nacional sin referirse a la finalidad.

En el caso y como surge de la ley 16.727 el Fondo Escolar Permanente se forma con los recursos producidos por las leyes que se consignan en su art. 3º lo que en definitiva evidencia que las asignaciones que se realizan por parte de dicho fondo a las obras de remodelación o ampliación de los locales escolares provienen del Tesoro Nacional.

A esos efectos, existe imputación presupuestaria (ver folio 58 vta. del expediente administrativo 2729 agregado al 16.972) e intervención del Tribunal de Cuentas de la Nación (ver folios 59 vta. y 60 vta. del mismo expediente). Consecuentemente, aunque no alcance el aporte del Tesoro Nacional al 100 % del costo del contrato pues aquí concurre con un 80 % ya que el 20 % restante lo obla la cooperadora escolar, lo cierto es que existen fondos del Tesoro Nacional en juego con singular preponderancia sobre el total por lo que no es irrazonable encuadrar la relación incluso dentro de la terminología de la ley 13.064, sin perjuicio de que, como se destacara esta norma y su legislación complementaria, ley 12.910 está permanentemente invocada en la documentación contractual como se señalara.

Sin embargo y a pesar de lo expresado, en el juicio, el Estado nacional plantea lisa y llanamente que nada tiene que ver con la relación contractual, que al dificultarse en su ejecución, ha derivado en el presente litigio.

Frente a ello y siguiendo el hilo del análisis, si se ha considerado razonable el encuadramiento en la ley 13.064, norma -se insiste- permanentemente invocada, debemos colocarnos en la hipótesis de quienes pueden ser comitentes en un contrato de obra pública. La respuesta generalizada ,es que únicamente puede ser el Estado y otro ente de derecho público.

De allí que no sería posible que el comitente fuera un particular (ver asimismo art. 3º, ley 13.064). En el juicio los que suscriben el denominado "contrato administrativo de obra pública" son los representantes de la "Asociación Cooperadora "Nuestros Niños" de la Escuela núm. 14 del Distrito Escolar 15 "Vicente Carmelo Gallo", es decir una simple asociación civil en los términos del art. 46 del Cód. Civil (ver estatutos a fs. 117/123) por tanto persona privada que toma el papel de comitente en la relación".

Cómo puede denotarse el tema ha alcanzado su grado máximo de confusión, el contrato si bien con dificultades puede enmarcarse dentro de los lineamientos clásicos, del contrato administrativo y aun dentro del contexto de la ley 13.064, así incluso lo entendieron las partes, al especificar concretamente que celebran un "contrato administrativo de obra pública", pero el comitente resulta una persona privada, lo que indudablemente choca con el principio general de que únicamente puede ser comitente el Estado u otro ente de derecho público

19- Sin embargo, la justa óptica del problema no puede vislumbrarse teniendo en cuenta las nociones tradicionales y situaciones comunes, pues como se señalara en el considerando 15 existe toda una nueva actitud en la sociedad contemporánea en cuanto al rol de la Administración, su relación con los particulares, el papel protagónico de las asociaciones o cuerpos intermedios, el entrecruzamiento de lo público y lo privado que ha trastocado sensiblemente la concepción originaria del Derecho Administrativo todo el contrato administrativo en particular (conf. Vedel, Georges "Droit Administratif, ps. 237 a 240 y 765/766; De Laufadere, André, "Manuel de Droit Administratif Special", ps. 176, 177; Basspis Come, Martín Consideraciones sobre los convenios de colaboración de la Administración con los particulares para el fomento de actividades económicas privadas de interés público", Revista de Administración Pública, instituto de Estudios Políticos, Madrid, núm. 82, enero-abril 1977).

Este fenómeno de "participación" de los administrados en las funciones y actividades de la Administración pública, requiere todavía una explicación orgánica y sistemática que la realidad legislativa y aun doctrinaria no ha explicitado suficientemente. De ello se trata.

La Asociación Cooperadora -aquí demandada- tiene entre los fines que le marca su estatuto cubrir en la medida de sus recursos las necesidades de la escuela dotándola de los elementos que permitan hacer más eficaz el desarrollo de la enseñanza. Todos los objetivos tienden a ese mejoramiento de la escuela.

A ello debe unirse los propósitos y alcances de las normas comentada del Fondo Escolar Permanente que atribuyen al Ministerio de Cultura y Educación y sus organismos descentralizados el ejercicio de los derechos y atribuciones que consagra la ley 13.064 y legislación correlativa con el objeto entre otros de construir, ampliar, conservar y/o remodelar las escuelas mediante convenios o consorcios con cooperadoras con participación directa de los cuerpos intermedios gubernamentales o privados.

Es decir que el Estado acepta que elaboren con él, en el cumplimiento de actividades que le son propias específicas, personas privadas.

Se trata en la especie, de aprovechar las aspiraciones de esas entidades privadas, utilizando sus estructuras, le apoyen en una tarea o cometido claramente estatal.

Así estas entidades se encargan de toda la documentación técnica indispensable de la obra (planos, proyectos, presupuestos, estimación de costos totales, etc.), ponen los profesionales que dirigirán y fiscalizarán la obra y otras obligaciones que posibiliten la construcción, mejora o ampliación de que se trate. El Estado se ibera de toda esta complicación, su aparato burocrático no es distraído en el problema y de esta manera se canaliza ese afán participativo que la entidad privada tiene con relación a su objeto esencial: la escuela.

Es decir que la ejecución de un cometido administrativo típico se traspasa a una asociación que por su propia naturaleza quiere colaborar en la gestión de esa función administrativa.

En la medida que la asociación cooperadora asume esa realización, es claro que su accionar se aleja de la órbita privada para adentrarse en la pública, con todos los matices que la aproximación de las dos órbitas producen.

No es que cambie la naturaleza jurídica de la personalidad de la entidad, sino que la misma realiza una actividad bivalente, la que le es propia y la que asume en su afán de colaborar con la Administración en el cumplimiento de fines que en definitiva les son comunes. Esto acarrea una duplicidad de régimen jurídico, o mejor dicho, en la aplicación de un régimen de derecho público a ciertas relaciones jurídicas que van a vincular la entidad con terceros, y a la asociación con la Administración.

En concreto la Administración pública transfiere el ejercicio del cometido a favor del ente privado (en el caso, el de ampliar la escuela) pero no puede aceptarse que esté renunciando a la titularidad del mismo.

Asegurar el servicio de la enseñanza pública primaria, dotándola de locales aptos pertenecientes al dominio público del Estado para su normal y mejor desenvolvimiento es sin lugar a dudas, sin posibilidad de confusión, un cometido estatal típico. No rige para el tribunal en el tema el principio de subsidiaridad del Estado en esta materia. En el caso no se trata de un instituto de enseñanza privada al cual se está subsidiando. Es una escuela pública, y todas las mejoras que se realicen en su edificio se incorporan a ese bien público, no queda para la Asociación Cooperadora, ni para ninguno de sus miembros o socios. Pretender lo contrario es ratificar un enriquecimiento del Estado en desmedro de esos particulares que únicamente han decidido colaborar con él, ayudándolo a gestionar un cometido que es propio del Estado y no de la cooperadora escolar.

20- Para el tribunal, existe entonces una verdadera delegación, que en lugar de darse dentro de la organización administrativa, escapa de ésta y se instala en una estructura ajena, desvinculada de dicha organización. Al decir de Barra, si bien no refiriéndose a este tema concretamente, se está en presencia de una autogestión administrativa que opera a través de una delegación transestructural (conf. Barra, Rodolfo C., "Principios de Derecho Administrativo", p. 247.

En el caso se ha efectuado un traspaso de un deber funcional de la Administración a una entidad privada, pero que es propio del Estado y pertenece a su conjunto de atribuciones (competencia). Así se explica que la Asociación Cooperadora, ente de derecho privado pueda ejercer los derechos y atribuciones de la ley 13.064 que se le otorgara por las normas del Fondo Escolar Permanente al Ministerio de Cultura y Educación y sus organismos descentralizados.

Las mismas normas también autorizaban que tales atribuciones pudieran delegarse por convenio o consorcio a otras entidades (en el caso cooperadoras o cooperativas escolares, cuerpos intermedios en la terminología de la ley 17.764).

Tan es así, que la competencia es del Estado, que la Dirección de Arquitectura Educacional del Ministerio citado, observó el proyecto, plantó sus pautas, reservo para sí la supervisión, inspección y contralor tanto en lo aspectos técnicos como administrativos (ver punto 4.3, Normas Complementarias y de interpretación del Régimen de Convenios al folio 162 de la carpeta de prueba documental actora).

Es más, como no podía ser de otra manera, como se señalara no se renuncia, ni a la titularidad del bien inmueble ni a su deber o cometido funcional (administrativo) ya que de acuerdo al punto 11 de las normas anexas al artículo 2º del dec. 5633/67, en caso de que las obras no se pudieran continuar o se suspendieran por un lapso mayor de 30 días, la Dirección de Arquitectura Educacional debe tomar inmediata posesión de los trabajos y de todos los bienes y elementos existentes en las obras y las sumas de dinero no invertidas, pudiendo iniciar "las acciones legales que correspondan". Es decir se retoma como en toda delegación la competencia que es propia del delegante. (El encomillado es del tribunal). Unicamente se pueden interponer acciones legales en el orden nacional si se es titular de un derecho subjetivo. En consecuencia no puede haber muchas dudas sobre quién es el verdadero titular de la relación contractual.

Asimismo, cómo puede pensarse que se está en presencia de una mera locación de obra del derecho privado, si por ley, el administrador del Fondo Escolar Permanente anualmente debe determinar las prioridades a que se aplicarán los recursos, conforme con las qué resulten de un planeamiento orgánico de las Construcciones Escolares, debiendo elevar el proyecto al poder Ejecutivo para su consideración e inclusión en el "Plan de Obras y Trabajos Públicos" (el encomillado pertenece al Tribunal -conf. art. 4º in fine la ley 16.727-).

Consecuentemente se ha operado una delegación obsérvese que la disposición 44/72 de la Dirección Nacional de Arquitectura Educacional (folio 59 del expte. administrativo 2729 agregado al 16.972) autoriza la ejecución de las obras encomendándola a la Entidad Intermedia al efecto. Encomienda la ejecución, aporta fondos del Tesoro Nacional en un 80 % del monto total del presupuesto de obra, aceptando que la Asociación Cooperadora concurra a la atención de las obras con un 20 %.

La Administración ha obviado, mediante la delegación por convenio con la "entidad intermedia", una serie de responsabilidades como preparar la documentación contractual, llamar a licitación, etc. La "comunidad" en sentido lato, específicamente los socios de la Asociación Cooperadora escolar de la Escuela núm. 14 le ayudan en la medida de sus posibilidades con una "suma de dinero". Las obras quedan para el delegante, el bien del dominio público del Estado; se ha acrecentado en sus posibilidades "físicas", todo con el fin de mejorar el servicio público de enseñanza primaria pública.

Frente a todo ello no puede el Estado (posición que ha adoptado en el litigio) pretender ser ajeno a todo el tema de la relación contractual y sus implicancias litigiosas traspasándole la responsabilidad a las sufridas Asociaciones Cooperadoras Escolares. Ello aparece como un abuso que no se compadece con la justicia y equidad con que debió encararse el problema en sede administrativa y debe el tribunal hoy juzgarlo.

Puesto en claro las oscuridades que impedían abordar la identificación del comitente y su responsabilidad, no cabe duda que Schirato en su condición del contratista, no puede estar sometido, en su relación con el delegado {cooperadora), un régimen jurídico distinto del que mantendría con el delegante (Estado) -leyes 13.064 y 12.910- de no haberse operado la delegación (convenio).

Por ende el actor ha demandado bien al Estado Nacional ya que de acuerdo a los razonamientos desarrollados aparece como el verdadero comitente en la relación contractual y si bien también ha traído a juicio a la Asociación Cooperadora su proceder no puede ser observado, ya que la ambigüedad e imprecisión de la documentación contractual, y la singularidad de la relación entre la Administración y la entidad intermedia, pudo llevarlo a entender que su citación a juicio era necesaria.

En consecuencia debe rechazarse la falta de acción interpuesta por el Estado nacional. Debe acogerse la falta de legitimación pasiva impetrada por la Asociación Cooperadora Escolar "Nuestros Niños" de la Escuela núm. 14 del Distrito Escolar núm. 15 "Vicente C. Gallo", con costas en el orden causado atento lo explicitado en el párrafo precedente.

21- Por último y como lógico corolario de lo manifestado cabe precisar que todos los rubros reclamados por el actor y que se han reconocido en los primeros considerandos deberán ser resarcidos por el Estado Nacional (Ministerio de Cultura y Educación), vencido en el juicio. Con costas.

A mérito de lo expuesto: fallo: 1º) Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación para obrar pasiva interpuesta por la asociación Cooperadora "Nuestros, Niños" de la Escuela 14 del distrito Escolar 15 "Vicente Carmelo Gallo". Con costas en el orden causado.

2º) Haciendo lugar a la demanda entablada por Gino Schirato contra el Estado nacional (Ministerio de Cultura y Educación). Con costas. En consecuencia condenando a este último a abonar a aquél: a) los montos de los certificados de obra núms. 18, 19 y 20 de acuerdo al consid. 2º; b ) los certificados de mayores costos núms. 10, 17, 18, 19 y 20 de conformidad con lo expuesto en los consids. 3º), 4º) y 5º); c) la diferencia de mayores costos en relación con los certificados de mayores costos núms. 12 al 20 tal cual se expone en el considerando 6º); d) monto del fondo de reparo descontado de los certificados de mayores costos como también devolución de lo descontado como fondo de reparo sobre certificados de obra núms. 1 al 17 todo según lo expresado en los consids. 7º y 8º; e)los intereses por atraso en el pago de los certificados de mayores costos núms. 1 al 9 tal cual surge del consid. 9º;, f) monto del certificado adicional núm. 1 (consid. 10) y el lucro cesante que se acoge en virtud de lo manifestado en el consid. 11. Asimismo se ordena devolver al contratista los 3 pagarés otorgados por el actor en garantía del 5 % del contrato por una suma de $ 41.470,52.

3º) Rechazar la falta de acción opuesta por el Estado nacional.- Juan O. Gauna. (Sec.: Carlos E. Luft).

2ª Instancia.- Buenos Aires, marzo 21 de 1981.

¿Se ajusta a derecho el pronunciamiento recurrido?

El doctor Senestrari dijo:

1º- Que el a quo hizo lugar, con costas por su orden, a la falta de legitimación pasiva opuesta por la Asociación Cooperadora de la Escuela núm. 14, Distrito Escolar núm. 15, codemandada en autos; rechazó la falta de acción planteada por el Estado nacional y, haciendo lugar, con costas, a la demanda, dispuso que este último abonase al actor -como contratista de una obra para modificar y ampliar el edificio de la citada escuela- el importe de distintos certificados -de obra, mayores costos, diferencias de mayores costos-, el fondo de reparo descontando certificados de mayores costos y de obra y el monto de un certificado adicional. Aparte de ello ordenó también el magistrado el resarcimiento lucro cesante y el reintegro al actor de tres pagarés suscriptos en garantía del 5 % del contrato. Todo lo cual, a raíz de haber declarado el juzgador que resulta arbitraria la rescisión de la antedicha obra por parte de la ya citada Cooperadora Escolar, a instancias de la Dirección Nacional de Arquitectura Educacional del Ministerio de Cultura y Educación.

2- Que la mentada Cooperadora Escolar recurrió por haberse impuesto costas pro su orden al admitirse la falta de legitimación pasiva que opuso, en tanto que la codemandada lo hizo por haberse desestimado su defensa de falta de acción y por entender que el incumplimiento del contrato no fue sino de la actora.

3º- Que al analizar las defensas de falta de acción opuesta por el Estado y la falta de legitimación manifiesta para obrar que articuló la Cooperadora Escolar, tuvo en cuenta el a quo: a) que por ley 16.727 se creó un fondo Escolar Permanente como cuenta especial en la órbita del entonces Ministerio de Educación y Justicia, administrada por el titular de la cartera, con el objeto de aplicarse exclusivamente a la atención de las necesidades de los edificios de los establecimientos educativos, por lo que a tal efecto el Ministerio y cada uno de sus organismo descentralizados podrían ejercer los derechos y atribuciones que consagra la ley 13.064; b) que por su art. 2º dicha ley previó que los créditos del Fondo se aplicarían, entre otras cosas, a la construcción, ampliación, conservación y remodelación de escuelas, mediante convenios o consorcios con cooperadoras o cooperativas, escolares; c) que de con el art. 3º (misma ,ley) los recursos del Fondo provendrían de las distintas fuentes que menciona, incluido el presupuesto nacional, a cuyo efecto el administrador de aquél debía determinar anualmente las prioridades a que se aplicarían los recursos y elevar el proyecto al Poder Ejecutivo para su inclusión en el Plan de Obras y Trabajos Públicos; d) que por su parte, el dec. reglamentario 5633/67 estableció en su art. 3º que la Dirección General de Arquitectura y Trabajos Públicos sería el organismo técnico-administrativo, de aplicación de la ley 16.727; e) que en las normas anexas al art. 2º se estipulan las entidades con las que pueden celebrarse los convenios autorizados por la ley y a las que se confía elaborar la documentación técnica correspondiente. Asimismo se previó que la Dirección de cada establecimiento sería la encargada de fiscalizar de modo integral las obras, sin perjuicio de intervenir directamente la Dirección General de Arquitectura y Trabajos Públicos, siendo responsable, junto con los representantes de las entidades no oficiales, de la correcta aplicación de los aportes hechos por la Secretaría de Estado de Cultura y Educación; f) que en el punto 11 del mentado anexo se previó que si por causas no imputables a la antedicha Secretaría o a su Dirección General de Arquitectura y Trabajos Públicos, las obras no pudieran continuarse o se suspendieran por un lapso mayor de treinta días, el organismo tomaría su inmediata posesión y la de todos los bienes y elementos en ellas existentes, como también, de las sumas de dinero no invertidas, con facultad para iniciar las acciones que correspondiesen; g) que la ley 17.764, modificatoria de los dos primeros artículos de la ley 16.727, no introdujo variaciones sustanciales, salvo cuando en el inc. f) del art. 2º se refirió a las obras y trabajos que se realicen por medio de convenios o consorcios con participación directa de los cuerpos intermedios, fuesen gubernamentales o privados, adecuando así su redacción a las estipulaciones de la ley 17.271 (competencias particulares para los Comandos en Jefe de las Fuerzas Armadas y las Secretarías de Estado), donde en el artículo correspondiente a la Secretaría de Cultura y Educación se manifiesta (punto 4) que entenderá en la planificación, proyecto y construcción de los edificios requeridos por los servicios de su jurisdicción y realizar trabajos de conservación, modificación y ampliación de edificios existentes o de los construidos con participación directa de los cuerpos intermedios; h) que con los mismos fines la ley 17.034 concedió al Consejo Nacional de Educación la posibilidad de concurrir con organismos oficiales, instituciones de bien común y cooperadoras escolares, para ampliar y reparar locales, con cargo a las partidas específicas de su presupuesto de rentas generales o cuentas especiales y con cargo para las entidades suscriptoras de los respectivos convenios, de rendir cuentas mensuales y documentadas de los aportes hechos por el Consejo, entidades aquellas a cuyo cargo estaba el formular la documentación técnica indispensable para la obra; i) que aceptando las obligaciones previstas en el régimen de la ley 16.727 (Fondo Escolar Permanente) la Cooperadora y la directora de la Escuela se comprometieron en el caso a contribuir con el 20 % del total de las obras por realizar; j) que luego de otros trámites se llegó al Convenio de Colaboración 0639/C. N. E./169 entre las autoridades del ente cooperador ("entidad intermedia") ,y la Dirección Nacional de Arquitectura Educacional (4 de abril de 1971, fs. 57 expte. 2729) en los términos de las leyes 16.727, 17.764 y del dec. 5633/67. Y el titular de aquella Dirección autorizó las obras "ad referendum" de la superioridad, (disposición 44/D. N. A. aprobó el anteproyecto y fijó el aporte del Estado, todo lo cual ratificó e! ministro del ramo (resol. 200 del 10 de febrero de 1972; fs. 63, expte. 2729); k) que el contrato, al que se arribó luego del reseñado trámite, surge que entre la Cooperadora de la Escuela núm., 14 y la empresa Schirato se convino un contrato administrativo de obra pública; l) que los trabajos que así se pactaron están referidos a la mejora y ampliación de un bien (escuela pública) que pertenece al dominio público estatal; ll) que las previsiones de la ley 16.727 en punto a los recursos para el Fondo Escolar Permanente, ponen en evidencia que las asignaciones para las obras emanan en forma preponderante (80 %) del Tesoro Nacional, a cuyo efecto existió en el caso imputación presupuestaria e intervención del Tribunal de Cuentas, por lo cual no es irrazonable encuadrar la relación dentro de la ley 13.064; m) que a pesar de ser el comitente una simple asociación civil -y no el Estado u otro ente de derecho público-, aquél resulta haber transferido a la primera un aspecto de su actividad típica, sin que por ello pueda aceptarse que haya renunciado a ser su titular, lo que se corrobora por la circunstancia de haber la Dirección de Arquitectura Educacional mantenido para sí la facultad de supervisar, inspeccionar y controlar los aspectos técnicos y administrativos de la obra y porque eventualmente está capacitada para iniciar las acciones judiciales correspondientes, lo que importa reasumir en ese supuesto la competencia antes delegada; n) que el administrador del Fondo Escolar Permanente es quien establece las prioridades en el empleo de los recursos, por medio de un proyecto que el Poder Ejecutivo utiliza para concretar el Plan de Obras y Trabajos Públicos (art. 4º, in fine, ley 16.727); ñ) que no se compadece con la justicia y equidad que el Estado pretenda ser ajeno a la relación contractual antedicha, creada en su beneficio, y que pretenda hacer recaer la responsabilidad sobre las cooperadoras escolares.

4º- Que en el mismo aspecto, en sus agravios aduce el representante estatal: 1) que no cabe incluir el contrato de autos en el sistema de la ley 13.064 por cuanto su art. 1º exceptúa los celebrados con subsidios, a cuyo efecto señala que esa característica exhibe el convenio con la asociación cooperadora; 2) que el contrato administrativo requiere como condición ineludible la participación directa del Estado o de una persona jurídica estatal; 3) qué la delegación de aquél necesita ser expresa para resultar válida, es decir, que medie ley que la autorice y determine sus alcances (conf. art. 3º, ley 19.549); 4) que la licitación no habría existido en el caso sino en apariencia, ya que la cooperadora contratante eligió discrecionalmente a la empresa, Schirato; 5) que el Estado no tuvo en ese contrato más intervención que la elemental que no pudo declinar en resguardo de su patrimonio y del control del presupuesto; 6) que el hecho de haberse remitido el contrato de marras a determinados aspecto de la ley 13.064, no lo convierte en un contrato de obra pública, con fuerza vinculante para quien no lo suscribió; 7) que el Estado suele realizar trabajos como los que motivan estos autos en forma directa o indirecta, pero sin necesidad de recurrir de cooperadoras, por lo cual, cuando contratan estas últimas, no comprometen la responsabilidad de aquél.

5º- Que a fs. 57 de las actuaciones 2729 (agregadas a las 16.972, también por cuerda) obra el "convenio de colaboración" suscripto por la cooperadora demandada en autos y que el 14 de abril de 1971 aceptó la Dirección Nacional de Arquitectura Educacional del Ministerio de Cultura y Educación (loc. cit., "in fine"). En dicho acto, que se encuadró en las leyes 16.727 y 17.764, y en el dec. 5633/67, mediante expresa referencia a ellos, la cooperadora -"entidad intermedia"- adhirió al régimen de convenios a que se refieren los arts. 1º y 2º del decreto citado y aceptó colaborar en trabajos y obras con arreglo a sus posibilidades y con sujeción a las ,normas anexas al citado art. 2º. A fs. 59/60 de las mismas actuaciones la antedicha dependencia, visto aquel convenio autorizó "ad referendum de la Superioridad", la construcción en la Escuela 14, Distrito Escolar 15, de esta Capital, de ocho aulas en dos plantas, dos patios cubiertos de 100 metros cuadrados cada uno, instalaciones sanitarias para docentes y alumnos, las correspondientes comunicaciones verticales, la remodelación del comedor y el reacondicionamiento de todas las instalaciones sanitarias que ya existían. En la misma oportunidad se aprobó el anteproyecto de obra y se estableció el aporte del Estado nacional. Lo así dispuesto se ratificó a fs. 63 (mismo agregado) por el Ministro de Cultura, y Educación en su carácter de administrador del "Fondo Escolar Permanente" (ley 16.727).

A fs. 4/7 de la "carpeta 1238" (adjunta al citado expte. 16.972) obra el "contrato administrativo de obra pública" que la cooperadora escolar -codemandada- y el actor convinieron en celebrar (el 2 de junio de 1973), una de cuyas cláusulas (la 3ª) remite al sistema de ajustes de la ley 12.910, en tanto que en otra (7ª) se prevé que la inspección por los directores de obra, lo sería sin perjuicio de la ejercida por los agentes de la Dirección Nacional de Arquitectura Educacional, "aceptando el contratista su jurisdicción así como los servicios de la misma".

6º- Que la ley 16.727, modificada por la 17.727, previó en su art. 2º que los créditos del "Fondo Escolar Permanente", creado por su art. 1º, se aplicarían a "...f) Obras y trabajos que se realicen, mediante convenios o consorcios, con participación directa de los cuerpos intermedios, sean gubernamentales o privados". A su vez, el dec. 5633/67 estableció en las normas anexas a su art. 2º, que las entidades intermedias (gobiernos provinciales y municipales, reparticiones de ambos, asociaciones cooperadoras o cooperativas escolares) formularían toda la documentación técnica de la obra por realizar, con mención -expresando su valor- de los materiales, mano de obra e inmuebles con que se contribuyese, y acompañando acta de donación de los bienes aportados y compromiso de suscribir en su caso, la correspondiente escritura (punto 7º de dichas normas anexas). Mensualmente o en las etapas que se determinasen, las entidades intermedias deberían rendir cuenta documentada de su gestión, aparte de la cuenta final 30 días después de concluida la obra (ídem, punto 4º). La dirección de ésta se estableció corresponder a cada establecimiento, sin perjuicio de la intervención ministerial por medio de la Dirección General de Arquitectura y Trabajos Públicos o de quien ella designase (ídem, punto 6º). La responsabilidad por la fiscalización y correcta aplicación de los aportes estatales y de los particulares incumbe a la Dirección de cada establecimiento educativo y a los "representantes de las entidades no oficiales" (ídem punto 9º). Si por causas no imputables a la Secretaría de Cultura y Educación ni a su Dirección General de Arquitectura y Trabajos Públicos las obras no se pudieran continuar o se suspendiesen por un término mayor de 30 días, dicho organismo tomaría inmediata posesión de ellas y de todos sus bienes y elementos, así como de las sumas de dinero no invertidas, "pudiendo iniciar las acciones legales que correspondan" (ídem, punto 11).

Cabe por último señalar que el punto 12 del mismo anexo al art. 2º del dec. 5633/67, disponía que "Cuando las entidades no oficiales referidas en el punto 1, no sean personas jurídicas, los firmantes del convenio serán personalmente responsables de su cumplimiento".

7º- Que tales normas legales y reglamentarias configuran un sistema muy especial de satisfacer las necesidades edilicias del Estado en su acción cultural. El autorizar que obras que se incorporan al dominio público o que de otra manera benefician a aquél, se contraten por medio de asociaciones civiles cuyo patrimonio no las revela con adecuada aptitud para ese tipo de negocios jurídicos (confr. los estatutos de la codemandada: fs. 1 del citado expte. 16.972), no puede entenderse sino como una asignación de responsabilidades limitada a la elaboración y curso del contrato, lo que en el caso de las cooperadoras escolares se justifica atendiendo a que constituyen -pueden serlo- el instrumento más apto y expeditivo para verificar las necesidades del medio en que actúan y encarar su adecuada satisfacción. Ello, una vez superadas sus limitaciones patrimoniales, lo que precisamente constituye el fin que justifica el excepcional sistema que aquellas normas arbitraron.

8º- Que sin embargo, llevar ese régimen hasta sus últimas aparentes consecuencias, importa contrarias dicho fin -en punto a unir la responsabilidad financiera del Estado con la capacidad de gestión del las entidades intermedias- con el inadmisible resultado de liberar a aquél de sus responsabilidades en un ámbito propio de su actuar específico, admitido como está por el recurrente en sus agravios, que trabajos como el de autos los suele realizar su mandante por sí o por contrato, cuando los estima necesarios.

9º- Que tratándose de obras con fondos y destinos públicos, ejecutadas con control administrativo y técnico estatales, la desviación del fin de la ley, por vía de desligarse su beneficiario de la responsabilidad que eventualmente acarreara su ejecución, importaría también, como premisa inadmisible, atribuir al legislador haber urdido la consagración de verdaderos testaferros, ya que no otra cosa constituiría asignar a las cooperadoras escolares -sufridas o no, pero sin solvencia necesaria- una responsabilidad final que no estarían en condiciones de asumir pese a que puedan ser capaces de gestionar los respectivos contratos con una máxima dedicación y con menores gastos administrativos, aspecto éste que no es, por otra parte, el único ni el último de los beneficios que el Estado reporta el actuar de aquéllas.

10- Que es exacto que las consecuencias de un contrato no dependen del nombre que las partes le hubiesen asignado, sino de su real contenido y de los efectos que le resulten jurídicamente imputables, pero precisamente, lo sustancial del que en el caso se cuestiona -conforme a lo que antes se señaló y al análisis hecho por el a quo-, conduce a admitir la "legitimatio ad causum" pasiva que el Estado desconoce, máxime al estar previsto expresamente que dentro de este tipo de contrato tiene la Administración "legitimatio ad causum" activa (punto 11 de las normas anexas al art. 2º del dec. 5633/67), lo que da sustento normativo a la antedicha inferencia, toda vez que ambos aspectos constituyen el anverso y reverso de lo que se presenta como necesario efecto del papel que juega el Estado en estos contratos.

11- Que de acuerdo con lo dicho, las normas aplicables configuran un régimen que es expreso en cuanto se aparta del típico contrato administrativo, al permitir que asociaciones privadas que sirven al intereses públicos puedan asumir en forma especial la gestión de ellos en beneficio directo del Estado en su acción cultural, el que debe por consiguiente -estando a las duras y a las maduras-, asumir el riesgo de esa forma anómala de gestión en su provecho.

Por lo hasta aquí expuesto se impone confirmar el fallo de primera instancia en cuanto desechó la defensa de falta de acción opuesta por el Estado nacional.

12- Que la escueta negativa de los hechos formulada en el responde de fs. 59 no se compadece con la obligación impuesta por el art. 356 del Cód. Procesal, al no haberse allí especificado las circunstancias que pudieran haberse argüido como defensa. Máxime, en la medida en que el reclamo de autos versó sobre hechos documentados en actuaciones administrativas que una elemental prudencia imponía revisar antes de contestar la demanda.

En tales condiciones, la defensa circunstanciada que se ensaya en esta instancia al expresar agravios no purga aquella negligencia, ni por ende, resulta apta para descalificar el muy fundado análisis que de los distintos conceptos del reclamo hizo el a quo en los consids. 1º a 13 de su fallo. Ello basta para desechar este aspecto de los agravios, que se fundó así en extremos no articulados al contestarse la demanda.

13- Que lo anómalo del sistema contractual que en el caso se debatió, justifica la dispensa de costas al admitirse la falta de legitimación opuesta por la asociación cooperadora demandada en autos. En efecto, aun cuando el actor hubiese tenido certeza en punto a la responsabilidad del Estado por las consecuencias del contrato que invocaba, el hecho de haber sido éste suscripto por la codemandada, hacía prudente integrar con ella la litis.

Por lo expuesto y fundamentos del fallo en recurso, al cual cabe remitirse en todo lo concordante, voto para que se lo confirme, con costas, en lo que fue materia de recurso y agravios.

Los doctores Mordeglia y Meehan adhieren al voto precedente.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede se confirma, con costas, la sentencia de fs. 271/293 en todo lo que fue materia de recurso y agravios.- Carlos R. Senestrari.- José H. Meehan.- Roberto M. Mordeglia. (Sec.: Marta Herrera).

Buenos Aires, abril 15 de 1982.

Considerando: 1º- Que contra el pronunciamiento de la sala 3 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, que al confirmar la sentencia de 1ª instancia hizo lugar a la demanda contra el Estado nacional por resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de la rescisión, ilegal de un contrato de obra pública y a la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por la Asociación Cooperadora de la Escuela núm. 14 del Distrito Escolar núm. 15, aquél dedujo el recurso extraordinario cuyo rechazo origina esta presentación directa (fs. 324/30; 271/93; 334/45; 346, de los autos principales agregados por cuerda y fs. 1/14).

2º- Que existe en autos cuestión bastante para su examen en la instancia del art. 14 de la ley 48, toda vez que se encuentran controvertidos el alcance y la inteligencia de normas de carácter federal y la decisión es contraria al derecho que en ellas funda el recurrente, por lo que corresponde declarar procedente el recurso extraordinario.

3º- Que la apelante tacha de arbitraria la sentencia que la condena a responder por la rescisión del contrato, pues afirma que su vinculación con el mismo se limitó a la entrega del subsidio que le fuera solicitado y al posterior control de la ejecución de los trabajos, aspectos a los que no podía renunciar en razón del resguardo que debía ejercer de su patrimonio y del presupuesto nacional, sin que de tales circunstancias correspondiera inferir, como lo había hecho el a quo, que el contrato celebrado tuviera el carácter de administrativo de obra pública, toda vez que el Estado nacional no participó directamente en su formación ni se demostró que hubiera existido de su parte delegación de competencia en los términos que exigía el art. 3º de la 19.549.

4º- Que para facilitar el esclarecimiento del tema que se debate conviene recordar la finalidad del ordenamiento jurídico aplicable al caso, de donde se sigue que con el propósito de dar solución al deterioro sufrido por los edificios escolares, por ley 16.727 se creó en el ámbito nacional el Fondo Escolar Permanente para cuya utilización se ideó un sistema al que se caracterizó como novedoso a nuestra legislación, pues autorizaba al Ministerio de Cultura y Educación, en cuya órbita se manejaría aquel fondo, a hacer uso de los derechos y atribuciones de la ley 13.064 y a requerir la colaboración de las entidades intermedias públicas -provincias y municipalidades- y privadas -cooperadoras y cooperativas escolares- para lograr una administración directa y ágil, a fin de subsanar las dificultades de la anterior normativa y lograr el objetivo perseguido (conf. Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores -t. III- año 1964, p. 1956 y art. 2, ley citada).

5º- Que no surge de la letra ni del espíritu de las leyes 16.727 y 17.764, y asimismo del dec. 5633/67 que las reglamentó, ni de las normas anexas, complementarias y de interpretación que a aquel efecto se dictaron, que el Estado nacional fuera, como pretende, un tercero en las relaciones contractuales que se formalizarían; antes bien, resulta claro que actuaría por delegación de facultades a través de las entidades intermedias, correspondiendo su responsabilidad por la forma de financiar la obra, por su destino y por el contralor que ejercería de los bienes, así como por las atribuciones que poseía, sin que aparezca como razonable extender la misma a dichas entidades en términos que exceden los límites impuestos por las propias normas.

6º- Que tal conclusión se impone, pues las asociaciones cooperadoras que adhirieran al convenio de colaboración se obligarían a realizar la fiscalización directa de los trabajos, a confeccionar la documentación técnica indispensable, a contratar los materiales, la mano de obra, mediante llamado a licitaciones públicas y privadas, a la vez que responderán frente a la Dirección General de Arquitectura y Trabajos Públicos de la correcta aplicación de los fondos que se les entregaran para lo cual debían rendir mensualmente cuenta documentada de su gestión, sin que aquello importara la desvinculación del Estado, que se reservaba para sí los derechos de supervisión, inspección y contralor tanto en el aspecto técnico cuanto en el administrativo, así como también la posibilidad de iniciar las acciones legales que correspondieren cuando, por causas que no le fueran imputables, se suspendieran o se paralizaran los trabajos contratados (conf. normas anexas al art. 2º del dec. 5633/67, puntos 9, 7, 4, 11, normas complementarias y de interpretación 1.3, 3.1 y 4.3

7º- Que, en el caso, se cumplieron con todas las etapas legales referidas, sin que los argumentos del recurrente alcancen a enervar los fundamentos del fallo -que esta Corte comparte- que lo condujeron a través del análisis de los hechos e interpretación del contrato y las normas citadas a declarar responsable al Estado nacional por la rescisión ilegítima del vínculo contractual. Ello así, pues si bien es cierto que el acuerdo se formalizó entre la Asociación Cooperadora y el actor, no lo es menos que aquélla obró gestionando intereses ajenos, recayendo el objeto del convenio sobre la mejora de un bien del dominio público, posibilitada por el aporte emanado de manera preponderante del Tesoro Nacional, con imputación presupuestaria e intervención del Tribunal de Cuentas.

8º- Que, en las condiciones señaladas, se advierte que por delegación expresa emanada de las leyes que regularon la materia, la cooperadora escolar asumió una gestión de conformidad con el especial sistema que se adoptó para ayudar a la acción del Estado en uno de sus fines específicos, como lo es el velar por la educación primaria, sin que la responsabilidad que se le atribuye exceda el marco de una razonable interpretación de las normas en juego, máxime cuando la pretendida lesión al derecho de propiedad que invoca el apelante sólo derivaría de la actuación de sus propio agentes.

Por ello, y habiendo dictaminado el Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia en recurso. Con costas.- Adolfo R. Gabrielli.- Abelardo F. Rossi.- Elías P. Guastavino.- César Black. - Carlos A. Renom.